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法学博士论文范文

法学博士论文

法学博士论文范文第1篇

非常高兴有机会与诸位研究生同学讨论法学研究方法问题。这次讲课的主要内容是对法学研究方法的回顾与反思,因为在三个小时内讲一个具体的法律问题,可能很多同学都不是很感兴趣,毕竟大部分同学都不是专门研究刑事诉讼法学的。但是,法学研究中却有一套相通的东西,那便是研究方法问题。如果说在本科阶段我们可以不在乎法学研究方法,在硕士阶段我们是对法学研究方法的初步训练,那么到了博士阶段,我们必须对法学研究方法进行认真的反思——我们现在的研究方法有什么问题?我们应当从前辈学者的研究中吸取哪些营养和教训?我们应当走怎样的法学研究道路?这些问题已经切实摆在了我们面前,而为了使大家对这个问题的严重性有更加感性的认识,我试举几个例子加以说明。

前几年,我去京外某大学参加博士论文答辩,遇到一篇题为《公益诉讼研究》的博士论文。整篇文章洋洋洒洒30余万字,但却大约有21万字是资料的累积,包括对英美和大陆法系诸多国家的公益诉讼制度进行介绍和比较,只是在最后约1/3的篇幅中才切入中国问题。而论文中对中国问题的研究又属于典型的“三段论”式论述:“大前提”是西方国家在公益诉讼问题上的一般理论和原则:“小前提”是中国在公益诉讼问题上存在的缺陷和问题:“结论”是改造中国公益诉讼的立法构想。对于这篇博士论文的研究范式和写作思路,无论是参加答辩的中青年学者,还是老一辈学者,都颇有微词。因为从这篇文章中我们可以发现,二十年来,尽管中国的法制已经有所进步,但是我们的法学研究方法没有任何长进,仍然徘徊在对策研究和比较研究之间。尽管按照这些研究方法,文章的资料收集得比较丰富,加工整理得也很不错,但是却经不起以下追问:第一,除了对西方理论的整理和总结外,这种研究有理论推进吗?这种研究存在理论线索和红线吗?第二,这种研究能够与西方或者中国的前沿理论进行对话吗?它所研究的是理论问题吗?在经历过一篇篇类似博士论文的答辩之后,我便产生了一种冲动,要给我们的研究生讲讲什么是真正的法学研究。

第二个例子则走向了另一个极端。我曾经遇到过一篇博士论文,该论文研究了中国民事诉讼实践中的替代性纠纷解决方式,包括和解、调解和中国本土自生自发的“私了”制度。整篇论文引用的数据和案例非常丰富、翔实,分析统计资料、制作图表非常细致、精确,但是整篇论文除了总结和概括出几个结论之外,并没有提炼出一条脉络,学术论文完全写成了社会调查报告。这种资料性研究,作为社会调查报告,确实具有其独特的价值、意义和功能,但是这种研究有理论上的推进吗?有概念的总结和提炼吗?不要忘记,学术研究的基本功能和标志是将经验事实上升为概念化并与学术同行进行理论对话。非常可惜的是,这种研究根本达不到上述任何一种目标。

在讨论学生的毕业论文时,我们经常会发现一些理论方面的论文,比如《论哈贝马斯的法学思想》、《论孟德斯鸠的法学思想》、《论福柯的法学思想》等。当然,这些文章写得都不错,作者驾驭文字的能力很强,但是这种研究除了对某个法学家的理论进行评价之外,能够解决中国的现实问题吗?能够推进中国的法学理论研究吗?能够在中国找到相关的参照系吗?我们不可能仅仅做一个纯粹的“哈贝马斯”研究者,有时候为了满足自己的兴趣和欲望,我们可以作一点纯粹的学理研究,但是这种研究与中国的法学研究、中国问题的解决和解释之间没有什么必然联系,缺乏问题意识使得这种研究的成果颇似小说和评传。

以上所举的例子中既包括部门法方面的论文,也包括法理学方面的论文,其目的不是为了全盘否定目前的学术研究,事实上近年来博士论文的水平已经有了大幅度调高,这是有目共睹的事实。但是,作为一个在学术中摸爬滚打了十几年的“过来人”,我总想与诸位一起思考以下几个问题:在四年的研究生学习生涯中,最后代表各位最高学术成就的学位论文,应当秉承何种标准?什么才是一篇成功的学位论文?我们如何才能做好学位论文?概而言之,今天想讲的核心问题主要有以下三个:

第一,法学研究应当区分学术和政治。在一篇演讲录中,马克思·韦伯曾经特别强调要将学术和政治区分开来。中国法学走入误区的最大陷阱是将学术和政治不加区分,学者做学术研究的同时,却充当着“为民请命”的公共知识分子。不区分学术和政治,必然会浪费大量的学术资源,戕害诸多的学者。

第二,法学研究应当区分法学和法制。一代又一代的学者前赴后继地踏入“法制”的陷阱,以推进立法、司法改革和法制进步为终生职业志向。没有将法学和法制区分开来,是中国法学研究中最大的痼疾。与经济学界研究中的“环中南海现象”一样,法学研究中存在“环大会堂现象”。很多学者所作的工作和努力都是为了成为某领域的“立法专家”,想当“某某法之父”;其实他们殊不知,一旦该法“死亡”,这种“某某法之父”就没有意义了。很少有人想当“某某理论之父”,且不说能不能实现这样的目标,甚至就连怀有这种抱负的学者都不多见。法学和法制的界限不明,导致当下法学理论的幼稚,难以出现真正的法学大师。

第三,法学研究应当将“问题”和“理论”有机地联系起来,因为问题的发现是理论创新的前提。“问题”在方法论上具有三层含义,用英文表达会更加准确和典型,即“questions”、“problems”、“issues”。一个刚上法学院的学生问老师“什么是犯罪构成”,这便是所谓的“question”,根本不是方法论上的“问题”:“problems”则常常被翻译成缺陷和不足;而“issues”的精确翻译是“命题”或课题“,这才是学术研究和方法论意义上的”问题“。然而,我们目前的研究则往往将”问题“误以为”疑问“,或者将”问题“误以为”缺陷“。如果将”问题“局限于”疑问“和”缺陷“,并在这两个层面上进行研究,这种研究永远不会产生理论家。原因其实很简单:尽管解答”疑问“也是解决”问题“,但这属于教学的范畴,而不是学术研究;尽管提出”对策“也是解决”问题“,但是这种”发现问题—解决问题“的思路属于法制建设的范畴,是不可能进行理论创新的。这意味着,第一个层面的”问题“是一种浅层次的”疑问“;第二个层面的”问题“是典型的”对策“,中国目前对策法学盛行,其主要原因是没有区分”制度问题“和”理论问题“,将制度中存在问题误以为是理论问题加以研究,研究的结果便是提出改革建议和立法对策。实际上,真正的方法论意义上的”问题“指的是第三个层面上的”issues“,即当发现一个依据现有的理论难以解释的”问题“时,我们尝试提出一个新的理论来解释它,使”问题“得到合理的解决。一旦找到了答案,理论便产生了,我们将这种思路概括为”提出理论-解释问题“。

由此可见,一旦缺乏理论视野,我们便无法进行理论对话,只有将问题和理论有机地联系在一起,才能进行理论创新。我在多所大学作演讲时也曾表达了类似观点。不少学者对此提出质疑,认为“这种研究方法只在您本人身上才可能取得成功,毕竟您已经作了多年的学术研究,具有深厚的研究经验和学术积累,而且很有才气和天分”。对此,我是不以为然的。实际上,一个人从其进入法学研究的门槛那一刻开始,就应该具有这种观念——区分政治与学术,区分法学与法制,要从理论的角度提出问题。不要忘记“问题是一切科学研究的逻辑起点”,这句话不仅适用于自然科学,也应当适用于社会科学,包括法学,但前提是这里所说的“问题”必须是指一个“理论问题”,而不是单纯的“制度问题”。我们不是说制度问题不应当研究。如果你仅仅想当一名立法专家,社会活动家或者立法的推动者,制度问题当然要研究,这是无可厚非的。但是作为一名博士研究生,写博士论文必须要讲究学术规范和学术准则,法学院所培养的法学博士一般不应当成为革命家和社会活动家,我们培养的目标是学者。正因为如此,我们需要研究如何按照学者的标准来找我研究方法,并且撰写学位论文。

今天,我主要想对当下的三种法学研究道路进行系统的梳理和分析。第一条道路是“以西方理论和制度为中心的法学研究”,它是我国各法律学科所共同经历和正在经历的研究方法。严格说来,它不是一个单独的方法,而是方法的集群,包括多种具体的研究方法,它是大多数法学研究者所持有的一种基本方法论。第二条道路是“以中国本土实践为中心的法学研究”,其特点是关注中国的问题,围绕着本土问题来组织自己的研究。这里所说的第三条道路,简单说来就是“从中国法律实践中提出法学理论的研究”。过去,我们从中国司法实践中提炼出来的更多是“如何改革中国的制度”,“如何推进司法改革”,“如何完善法典”,“如何为制度改造作贡献”。我个人认为,对待这写命题,我们不能全盘否定,而应当继续立足本土,立足中国立法和司法实践,从中发现问题。但学者研究中国问题的最终目标,不应当是仅仅为了提出改造方案,而是从问题中提炼出理论和规律。如果我们所概括的理论能够与西方学者进行对话,能够发现一个站得住脚的规律性的东西,我们便做出了自己的学术贡献。用一句话概括我所倡导的第三条道路,这便是“从经验到理论”,即从本土的经验中提出自己的理论。我们所不赞同的是简单地总结和引进西方的法学理论,或者简单地移植西方的法律制度,我们也不赞同那种就中国问题研究中国问题的态度。我们所竭力主张的是从中国的经验事实出发,通过对问题的科学研究,提炼出概念和理论,并与最前沿的理论进行学术上的对话,从而最终做出理论上的推进和贡献。

二、以西方理论和制度为中心的法学研究

所谓“以西方理论和制度为中心的法学研究”,并不是指某一种具体的研究方法,而是一种研究范式,它包含着一些基本的方法论上的假定,并对一系列具体研究方法产生了重大影响。具体说来,这一研究范式具有以下三个特征:第一,“以西方理论和制度为中心的法学研究”,其大前提是西方主流的法学理论,而且在制度研究中也浸透了西方的法学理论。比如,我们所研究的“罪刑法定”、“无罪推定”、“程序正义”等原则,就属于西方的法学理论;而我们研究的“沉默权制度”、“非法证据排除规则”、“辩护律师参与侦查的制度”等,其背后浸透的也是西方的理论。过去,我们研究的几乎所有问题都是以西方理论为前提的,这不足为怪,因为中国过去的法学研究没有自己的理论,在一片理论空白的基础上建立法学理论体系,当然需要我们研究和引进西方的理论和制度。在过去的一个世纪,中国的法学研究一直是在走引进和介绍西方理论的道路:民国期间主要以德、日为模本进行法律移植和法学研究;1949年之后,法学开始转向借鉴和引进苏联的理论和制度;到了70年代末80年代初,我们又开始将英美法的制度作为法律移植的对象,并将英美法的理论作为建构各个法律学科的基础。当然,从九十年代开始,大陆法国家的理论和制度也逐渐受到中国法学界的青睐。可以这样说,几乎没有哪个国家的法学研究者要比中国学者更重视比较研究,也没有哪个国家的法学界在研究法法律问题时动辄以“英美法”拟或“大陆法”为参照系。

第二,“以西方理论和制度为中心的法学研究”思路在分析问题时,注重对西方理论的逻辑演绎和展开,但却忽略了对中国问题的独立思考,不考虑中国问题的独立性和独特性。上述思维逻辑中隐含了一种普遍的理论自负,即中国的制度只不过是法制史上的一种暂时现象而已,迟早会被归入一种普遍的法律制度和法学原理之中。一旦产生上述判断,学术界便会出现一系列“改革中国落后法制”的冲动,比如改造中国的司法,改造中国的立法,而对中国本土自生自发产生的改革经验不屑一顾。

理论界和司法实务界之间的紧张关系已经到了一种非常激化的程度。中国的法学研究秉承西方的法学理论,批判中国的法律实践,导致了中国目前批判法学的盛行。中国法学所批判的中国法律实践主要包括以下三个方面:首先是立法。中国的立法存在多方面的问题,比如刑事诉讼法中的程序性法律责任问题。在法理学上,法律责任的追究有两种方式:一种是责任自负,即追究责任者个人的民事、刑事和行政责任;第二种是宣告无效,“行为无效,导致结果无效”,这是程序法所独有的制裁方式,与宪法责任的追究方式如出一辙。比如刑讯逼供获取的口供需要被宣告无效,违反公开审判的行为也应当宣告无效。但是就我国目前的刑事诉讼立法而言,却没有“宣告无效”的制裁方式,因而导致了程序性违法行为没有任何责任后果——例如,非法搜查、扣押、监听或者滥用诱惑侦查手段,甚至剥夺律师的辩护权,都没有任何程序性后果。这种立法确实应当成为我们批评的对象。其次是中国的司法实践。中国的法律实践中问题很多,以刑事诉讼为例,当下中国的诉讼制度吸纳不满的能力很弱,大量的纠纷难以在诉讼程序中获得解决,有时候,司法不仅不能吸纳不满、解决纠纷,反而制造了很多不满和纠纷,这是中国司法的悲哀。第三个层面是中国自生自发的改革。中国本土自生自发的改革难道就是正当的吗?其实,当下很多自生自发的改革都是基于自身利益的考量。例如,全国的公、检、法机关每年年末都要进行业绩考核,将一年来自己办理的案件通过加分、减分等表格形式计算出结果,作为本年度工作成绩的考核标准和来年评优、评先进、升迁的根据。这种业绩考核制度没有任何法律依据,而且这几年愈演愈烈。这种自生自发的改革也是应当批评的。总之,以西方法学理论为导向的法学研究思路,对中国的立法、司法实践和自生自发的改革持一种批判的态度,认为它是历史的表象,将来这些事物一定会被改造。

第三,以西方理论和制度为中心的法学研究追求一种理想的大一统模式,鼓吹中国的法律制度要走向和归入这种理性的大一统模式。基于此,中国目前的法学研究中,价值法学盛行,总强调存在一些放之四海而皆准的价值目标,强调所谓的普适价值。公平、正义、自由和人权等被目前很多法学研究者看作这种普适价值的核心因素,被认为是我们今后法学研究、法制改革的方向和目标。在很多研究者心目中,不仅在价值理念上存在着放之四海而皆准的标准,而且在制度构建上也存在着一个标准的“理想模式”。因此,在研究问题时,除了在价值观念上向普世化的标准靠拢,而且在制度建构上也要向心目中的理想模式迈进。

应当说,在一个国家法学研究尚属起步阶段的时候,引进西方的理论无疑是构建本国法学理论体系的必经之路。中国过去没有一套基本的法学理论体系,因此借鉴、参考和引进西方的法学理论几乎是必不可少的。我曾经专门研究过清末以来刑事诉讼法学研究的发展历程,发现中国近代以来发生过三次大规模的法律移植运动,而每次法律移植运动都同时伴随着法学理论的引进过程。第一次发生在清末法制变革时期。由沈家本领导的清末法制变革,除了引进西方的法制,同时也引进了西方的法学,其标志有二:其一,大量引进和翻译西方的法典和法学著作;其二,直接引进西方的法学教科书,甚至有中国留学生在日本课堂上听课,记下老师的讲课内容,回国便直接将上课的讲义进行出版。第二次法律移植运动发生在民国期间,那时较为注重对德、日、英、美等国法制的引进和移植。我们过去曾经对民国时期的法学研究存在很多期待,但是现在看来,尽管其中也存在一些具有普遍理论意义的内容,但是其中的大部分内容现在看来已经过时了,因为他们移植的是二战前德国和日本的法学理论。直到抗日战争结束之后,才开始引进英美法。第三次法律移植运动则发生在1949年以后。新中国成立后废除了国民党时期的《六法全书》,同时开始引进和移植苏联的法制、法学理论来重建我国的法学。不久,反右运动在全国开展,移植运动就此中止。70年代末我们又开始引进和移植英、美法学理论和法律制度,且这种倾向到目前仍在继续。我认为中国历史上的这三次法律移植对中国法学的发展具有重大的影响,中国法学能够走到目前这种境况,与上述三次大规模的移植运动紧密相关,我们由此建立了自己的概念体系、理论体系,并建立起基本的法学学科体系。

不仅如此,“以西方理论和制度为中心”的第一条道路对中国法律制度的重建起到了历史性的作用。法学理论和法律制度的移植,一方面促进了法学体系的建立,另一方面也促进了法律制度的建立。我国目前之所以能够建立起初步的法律制度体系,包括以宪法为中心的刑事法、民事法、行政法等部门法体系,在很大程度上是以西方为中心的法律移植运动为来源的。另外,这种研究范式也推动了我国法制建设和法律改革的深入进行。在某种程度上,中国法学界有意无意地将西方法律理论和制度作为一面镜子,来发现中国立法中的问题,寻找法律改革的方向。

尽管如此,“以西方理论和制度为中心的研究”更大的贡献表现在制度建设方面,对于法学研究的深入推进而言,这一研究范式仍然存在一些不足之处:

首先,很多研究者缺乏基本的理论问题意识,缺乏对中国问题的关怀和关注。前面提及的三篇博士论文,尽管作者是从不同的角度和主题来开展他们的研究,但却存在一个共同的缺陷,即没有基本的问题意识。

以《论公益诉讼》这篇文章为例,它研究了英美、大陆法系各国公益诉讼的基本特征、问题,然后分析我国公益诉讼存在的问题,最后提出改进我国公益诉讼的具体对策和建议。在这种研究中,作者发现中国公益诉讼中存在的理论问题了吗?作者分析了中国公益诉讼不发达的原因了吗?实际上,我们完全可以将“公益诉讼为什么在中国不发达”作为一个问题提出来,然后以此为前提开展我们的研究,也可以就此提出某种理论。我们也可以从社会学的角度来对此进行研究,比如中国的公益组织不发达,在很大程度上是因为中国缺乏独立的非政府组织。在实践中,大量的NGO组织实际上都是政府职能的延伸,而我国缺乏像西方国家“绿色和平组织”那样独立的非政府组织,即使在名义上存在,实际上却不独立、不自治,这导致中国的公益诉讼很难发展。换句话说,如果我们从“中国公益诉讼为什么鲜有发生”这个问题出发,就立刻找到了问题的重点,使自己的研究尽快进入主题。再以《论哈贝马斯的法学思想》这篇文章为例,哈贝马斯创立的哪些理论对解释和解决中国的问题有所帮助?哈贝马斯创立了什么理论推进了法学理论的发展?我们不能仅仅为完成论文而写作论文,按照标准的学术格式写一篇缺乏问题意识的论文,而应当具备最基本的问题意识。

在普遍缺乏问题意识的情况下,法学研究势必会出现一系列的不正常状态,这主要表现在以下几个方面:一是重视法律概念的逻辑演绎,而忽略了客观存在的事实和经验。哲学家可以不顾社会生活的基本经验,静坐玄思,凡是法学研究却是要以经验事实为研究的前提。著名的经济学家张五常曾经有句名言:“最蠢的学者是研究没有发生过的问题”。在经济学、法学等社会科学之中,研究“没有发生过的问题”很难做出理论上的突破。二是在法学研究中,每当遇到一个问题,学者们首先便试图寻找一个放之四海而皆准的原理,不以问题为自己研究的逻辑起点,而是研究所谓的普适真理。现在反思起来,当年我做博士论文时便遇到了这个问题:总认为自己要研究的是一个永远存在的原理,一个永远发生作用的定律,并以此作为自己学术研究的目标。这一目标确实十分诱人,但最后却往往是一个陷阱,其实我们所有的研究都是以问题为前提,围绕着问题来展开的,没有问题,我们的研究很可能走向“教科书”模式。三是缺乏理论上的问题意识,使我们的研究在不经意之间走向对策法学的陷阱。在部门法学中,对策法学格外盛行,部门法学研究越不发达,其中的对策法学研究就越盛行。比如《物权法》刚刚颁布,民法学界又开始推进《侵权法》的制定;《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》刚修改不久,现在又开始推进《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的再修改。在一次刑事诉讼法修改的研讨会上,有学者就提出了一些尖锐的批评:刑事诉讼法刚修改不久,法学界就开始研究刑事诉讼法的“再修改”,那么将来刑事诉讼法再修改之后,是不是又要研究刑事诉讼法的“再次再修改”?学者们整天研究刑事诉讼法的修改问题,这种研究思路会产生刑事诉讼法学理论吗?

在此需要指出的是,对策法学并不是一无是处,它在改进立法、推进司法上确实有贡献,但这属于法制层面和政治领域的贡献,而不是法学研究的贡献,更不是学术贡献。在这种研究范式之下,我们难以出现法学理论家,难以出现中国的本土理论,也难以出现中国的法学大师。

其次,以西方的理论和制度为中心的法学研究,难以解决中国的问题。曾几何时,一篇论文既要提出问题,又要分析问题,同时也要解决问题,而解决问题主要指的是从理论上提出一套解决问题的方案,即提出对策。然而,以西方理论和制度为基础提出的改革对策难以解决中国的现实问题。下面我将以刑讯逼供为例来论证这种观点。

中国的酷刑问题长期以来困扰着中国的司法实践。近年来实践中曾发生过两次清理刑讯逼供的运动:一次出现在云南“杜培武案件”之后,另一次则出现在湖北“佘祥林案件”之后。但是运动过后,一切又依然如故。于是很多人便开始从西方理论中寻找制度改革的灵感,很多人不约而同地选择了“非法证据排除规则”,认为它是解决刑讯逼供问题的灵丹妙药。根据非法证据排除规则的要求,刑讯逼供获取的口供应当排除,排除的辐射效力甚至可以扩展到由口供所派生出来的其他证据。仅从理论上进行分析,该规则确实能够解决刑讯逼供问题,因为刑讯逼供的目的是为了获取口供,而非法证据排除规则则要排除这些非法获取的口供,因此便消除了侦查人员违法取证的动机,达到釜底抽薪的效果。但是,即便非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中最终得到了确立,刑讯逼供问题真的能得到解决吗?答案恐怕很难是乐观的。我国司法实践中存在业绩考核、命案必破、限期破案等制度,它们要求在规定的时间内,公安机关不破案,办案人员将会受到惩罚,轻则失去奖金和晋升机会,重则丢掉职务和工作。而非法证据排除规则的本质则是让法院审查侦查人员调查取证行为的合法性,甚至可以否定公安机关的侦查结果。但是,中国的法院有如此的权威和权力资源吗?侦查行为的合法性能够纳入法院审判的对象吗?如果要落实非法证据排除规则,则中国的法官必须面临这样一个现实,即一种取证行为得来的证据,仅仅因为手段上的瑕疵而被排除于法庭之外,尽管该证据可能是真实的和相关的。面对中国的业绩考核指标,面对上级的考核、面对极大的办案压力,面对那种只重结果不重程序的考评机制,程序性指标根本没有任何存在的空间。

再次,以西方法学理论为导向的法学研究难以做出独特的、开创性的学术贡献,最多是对西方法学理论的介绍、归纳和总结而已。近十年来,中国经济学界最大的成就在于建立了本土的经济学理论,其中最为重要的理论贡献是对中国经济体制改革的秘密进行了不同形式和角度的解读。然而,如果按照西方主流的经济学理论,综合中国目前的政治、经济、社会状况,便会得出中国的经济终究会崩溃的谬论。2002年我在耶鲁大学作访问学者时,当地的书店到处充斥的是描写“中国崩溃论”的书籍,比如中国的环境将要严重恶化,中国的食品安全迟早要崩溃,中国农村的社会环境将会严重恶化,中国的城市居民终究会成为政府的对立面……总之,不论中国的社会还是中国的自然生态都面临着潜在的危机,从经济学的角度来看,中国的经济终究会崩溃。然而,若干年过去了,尽管中国面临的问题很多,但是中国经济仍然发展迅速,没有出现所谓的崩溃迹象。与此形成鲜明的对比的是,目前西方各国却都不同程度地出现了经济衰退和经济危机,中国尽管受到了一定的影响,但是经济仍然没有出现明显的衰退。出现上述悖论的原因何在?西方的学者运用的是西方的理论,得出的是西方理论预测的结果;然而,对于中国的奇迹(本土问题),西方的经济学理论缺乏解释力。不是中国的经济违背了经济学理论,而是西方的经济学理论出现了问题。

而在法学研究中,中国的学者常常使用逻辑演绎的方法,即“从一般到个别”,以西方基本理论为大前提,以中国的理论或实践问题为小前提,其结论便是按照这个理论来解决中国的制度问题。其实,真正的理论研究只能反其道而行之,即“先归纳,后演绎”,这也是已故北大语言学家王力先生的一句名言。社会科学研究最基本的特征是先归纳,后演绎,如果我们先演绎,将很难做出学术贡献,最多是对西方理论的运用,运用西方的法学理论来解决中国的问题而已,作不出自己的学术贡献。

我们可以举几个例子,从中可以看出,如果使用先演绎后归纳的法学研究方法,我们只能提出几条对策,只能体现我们法学的幼稚。比如,大前提是“人的自由是天赋的,要保障每个人的自由和尊严”;小前提是“中国的强制措施滥用了,剥夺了公民的个人自由,也导致国家权力的长期滥用”;结论则必然是改造中国强制措施的若干构想。有人对西方理论是如此虔诚,以至于认为体现西方共同理念的人权公约是一种普适的东西,这几年很多学者研究人权公约中的基本原则、基本理念、最低标准等就是在这种演绎方法下进行的。这种研究方法只能最终产生立法专家、法制的推进者,但却难以产生法学理论家。

再以刑事和解为例。如果以西方的理论为大前提,承认无罪推定、罪刑法定、罪刑均衡等都是普适性的真理,那么刑事和解便不具有正当性。因为在没有正式判决之前便开始就被告人的赔偿进行讨价还价,这意味着已经进行了有罪推定,这种做法不仅违背了无罪推定原则,也违背了程序正义和司法证明的一般原理。基于上述分析,我们便自然而然地得出“刑事和解是不正当的”这一结论。但是,我们可以换一种研究思路对刑事和解进行研究。尽管刑事和解可能不符合无罪推定、程序正义的理念,但是刑事和解的发生却是有原因的,即中国的刑事附带民事诉讼已经破产,社会不和谐因素大量产生,在对被告人定罪量刑之后,被害人仍然上访、申诉,社会矛盾仍然没有彻底化解。而符合无罪推定、罪刑法定、程序正义的刑事诉讼程序,由于仅仅关注被害人复仇的欲望,忽略了被害人获得赔偿的需要,因此难以解决司法实践中遇到的问题。刑事和解实际上是一种对传统刑事诉讼理论的挑战,在我最近出版的一本书中,我将刑事和解所体现出来的理念概括为合作性司法。自贝卡利亚以来的刑事法理论体系一直是建立在对抗性司法的基础之上,即国家和被告人双方立场对立,相互冲突、竞争,在这种对抗性司法之中,刑事诉讼理论才产生了无罪推定、证据裁判主义、辩护制度等。但是,如果被告人一旦认罪,被告人和被害人一旦达成和解,那么双方便没有了对抗,贝卡利亚的理论也就没有适用的空间。而以刑事和解为代表的合作性司法,其内核是民事赔偿与量刑相折算,即根据被告人的赔偿来决定对被告人的量刑,颇似清朝雍正年间的“议罪银”制度,这种做法不论是在大陆法系国家还是英美法系国家都从来没有出现过。合作性司法在轻微的案件中,将侵权和犯罪的界限模糊化,刑事诉讼民诉化,如果能够认识到这一点,理论创新的契机便已来临。中国近年来发生的刑事和解运动为我们的理论创新提供了契机,但是如果我们一味地以西方的理论作为大前提来开展我们的研究,我们的结论只能是对其进行批判、否定和改造。

三、以中国本土问题为中心的法学研究

表面看来,所谓“以中国本土问题为中心”的法学研究方法,似乎可与实证主义研究方法划等号。然而,我认为,这一研究范式包含了实证研究方法,却又不能与实证研究方法完全划等号。这是因为,最近这种研究范式中还出现了“实验研究方法”、“以对策为中心的实证研究方法”,以及“对现实的合理性论证”等。很显然,“以中国本土问题为中心的法学研究”并不是指某一种具体的法学研究方法,而是一系列研究方法的结合体。

(一)以中国本土问题为中心的法学研究出现的原因与背景

第一,以西方理论和制度为中心的法学研究面临着一系列的问题,对中国本土问题既难以解释也难以解决,因此这种研究越来越陷入了困境。越来越多的学者发现,以西方理论为大前提,以中国问题为小前提的研究既解释不了中国的问题,也解决不了中国的问题,更诞生不出中国自己的理论。

第二,成文法受到规避的现象在各国皆有不同程度的发生,但是像中国这种“法律被大规模地规避和搁置,潜规则大行其道”的情况却是比较罕见的,值得学者认真研究。比如,我国宪法和法院组织法都规定了“两审终审”制度,第二审不仅具有救济的功能,还具有监督一审法院的审判行为以及统一法律适用的功能。但是由于中国上下级法院之间的独特关系,以及业绩考核制度的存在,导致了一审法院的判决往往已经体现了二审法院的意见,两审终审制名存实亡。再比如,合议制是我国的基本审判组织形式,但是由于中国的法院以法官个人作为单位来计算其工作量以便对其进行奖惩,所以实践中“承办人”制度取代了“合议制”,合议庭名存实亡。此外,逮捕是一种强制措施,具有程序保障的功能,但是在中国司法实践中,逮捕成了定罪的预演,与此相对应,取保候审在实践中则常常预示着法院准备要对被告人适用缓刑。上述例子表明,“以西方法学理论和制度为中心”的法学研究已经捉襟见肘,我们必须研究中国司法实践中出现的问题,以中国本土中出现的问题为基点展开自己的研究,因为中国的问题毕竟具有自己的独特个性。

第三,越来越多的学者意识到,法学研究应该逐渐淡化其人文色彩,走向社会科学研究。从人文科学转向社会科学,是法学研究的大势所趋。人文学科强调价值的建构,强调放之四海而皆准的统一模式,而社会科学研究方法强调问题意识,强调理论的验证,强调对理论命题的证明。我们研究的问题不可能来自西方,而只能来自中国本土的立法实践、司法活动和司法改革。在这一方面,历史学可以成为法学的前车之鉴。曾几何时,作为文、史、哲综合学科体系中的重要组成部分,历史学一直被视为典型的人文科学。但是,很多美籍华人历史学家,由于既受到中国传统史学的训练,同时也在国外接受过现代史学方法的训练,他们对历史的研究早已从人文科学转向了社会科学。唐德刚的《晚清七十年》、黄仁宇的《万历十五年》、徐中约的《中国近代史》都属于社会科学方法在史学中应用的直接成果,令人耳目一新。人们猛然意识到:原来历史可以用科学的方法进行研究,而不仅仅属于信仰和价值体系的范畴;更为重要的是,历史学研究中也可以提出新的概念,如唐德刚的“历史三峡说”、黄仁宇的“数目字管理说”等。因此,法学研究者应当对历史学的方法论转型给予高度关注,尽快实现从人文科学向社会科学的转型。

通过参与实证研究,很多研究者初步具备了问题意识,逐渐将制度中的问题和理论中的问题区分开来。有的学者通过试验、实践调研,发现了很多司法实践背后蕴藏的理论问题;有的学者通过收集实践中的众多案例,总结了案例背后的理论问题。在改造立法和推进司法改革的冲动逐渐消褪之后,研究者会平心静气地关注实践问题,并试图对其进行解释,这时候理论创新的契机便会初见端倪。

不仅如此,很多研究者开始区分法学与法制。越来越多的研究者意识到司法实践中的很多问题不是仅仅靠推进立法就能够解决的,司法改革的作用是有限的。以中国司法改革中出现的“维护司法独立与减少法官腐败”这一两难困境为例,我们可以清晰地看到法学问题与法制问题的独立性。在法学家看来,中国的司法应当走向独立,司法审查的范围应当扩大,司法权应当制约警察权和检察权,司法权甚至应当掌握宪法的解释权,来审查立法机关通过的法律是否违反宪法,这种“违宪审查机制”的构建将可以使司法权的扩张问题走向极致。多少年来,法学家所提倡的司法改革,其基本思路便是要扩大司法权的范围,扩大司法权的权威性和独立性。然而,从中国司法的自身问题来看,仍然存在着三个较为突出的问题:其一,司法腐败已经具有一定的普遍性,法官腐败已经成为一个十分突出的社会现象,与行政腐败大同小异。因此,政治家们有理由担心,按照法学家们的建议推进司法改革,司法权一旦获得独立,司法腐败便无法遏止。其二,司法实践中法官滥用自由裁量权的现象大量发生。在民事审判和执行领域,法官滥用自由裁量权的问题较为突出。而在刑事诉讼中量刑环节,滥用自由裁量权的问题也十分严重。法官的量刑裁判程序无法保持公开性和透明性,大量的法定和酌定量刑情节难以在法庭上接受诉讼各方的质证和辩论,法官的量刑裁决几乎从不说明理由。很多地方的缓刑裁判比例已经高达40%以上,其中国家官员犯罪案件的缓刑适用率更是达到了70%以上。其三,诉权无法有效地限制裁判权。中国法院俨然成为上令下从的行政衙门,法院的行政色彩越来越浓。在司法裁判领域,诸如院长、庭长审批案件、审判委员会讨论案件、上下级法院相互间进行请示审批案件的做法,已经替代法庭审判,成为法院形成裁判决策的基本方式。以上三个方面表明,政治家、决策者和普通民众更多地关注减少司法腐败和法官自由裁量权的滥用,法学家所提倡的司法改革则往往忽略了这些基本问题。

可以看出,那些倡导司法独立、呼吁扩大司法审查范围、主张“宪法司法化”的研究者,其实在充当法治推进者的角色,而忽略了其中的现实困难。而越来越多的研究者开始关注诸如司法腐败、法官滥用自由裁量权等问题,则表明中国司法制度不仅存在着司法不独立、司法无权威的问题,还存在着难以维护司法公正的问题。这样的司法体系即便走向了司法独立,即便具有违宪审查的职能,也是容易出问题的。很明显,通过对本土问题的强烈关注,法学研究者开始体会到法治的推进其实是十分复杂的问题,并逐渐具有了解释问题的想法。而通过较多地关注“怎么样”和“为什么”的问题,研究者的理论问题意识就逐渐得到了培育,从而最终走出那种“从发现问题走向解决问题”的狭隘思路。

(二)几个教训

以中国本土问题为中心的研究,已经在各个部门法学领域成为蓬勃兴起的研究范式。这是一个值得高度关注的动向,显示出中国法学开始从对西方法学理论和制度的“顶礼膜拜”,走向以问题为导向的社会科学研究。然而,从“主义”的天空走向“问题”的海洋,研究者在研究方法上还显得幼稚有余,甚至还出现从一个极端走向另一个极端的情况。具体来讲,这种研究存在着一些不足之处。

首先,注重经验,注重问题,强调研究的中国特色,却忽视了对理论问题的概括和归纳。如果说第一条道路过于关注理论的话,那么第二条道路则有忽视理论的倾向,一味地强调对问题和经验本身的关注。如果说第一条道路因为过分强调西方法学理论的普适性而忽略了中国问题的话,那么,第二条道路则因为高度关注中国的问题而失去了理论创新的意识。比如,一些学者一直专注于研究中国基层司法的问题,发表了数篇论文,但由于缺乏理论问题意识,其论文在本质上仅能算得上调查报告而已。而且,我最近发现不少文章开始走向小说化,讨论的问题很多,援引的经验数据也非常充实,但是却没能提出任何概念和理论。

在此,必须着重予以强调的是,科学研究的最大特征在于“概念化”,如果不能做到“概念化”,我们将很难做出理论上的贡献。比如,一位博士生打算撰写《被告人权利的宪法保障》的博士论文,作者投入大量精力收集了各国被告人权利的宪法化保障的做法,并以分节的形式进行了介绍。在论文指导的过程中,我给他提出的问题是:“做了那么多的资料整理工作,其目的何在”、“本部分研究设定的要素是什么”、“尽管这些国家的做法在表面上有所差异,但实质上是否有某些共通之处”。经过我的指导,该作者对其收集的资料进行了类型化和概念化的整理和研究,总结出三种模式和几个重要的分类标准。可以说,历史学家一旦没能实现“概念化”,其研究成果就会变成小说;人类学家没能实现“概念化”,其研究成果只能是“太平洋小岛上的一次经历”,不会诞生出学问;社会学家如果没有将经验事实进行“概念化”的处理,其著作顶多会变成一种社会生活的实录而已……真正有创见的学术研究,必然会经历一种跳跃式思维方式,即从经验跳跃到概念,从事实上升到理论,以中国本土问题为中心的法学研究却没有实现这种跳跃,而仅仅在事实问题上兜圈子。

第二,以中国本土问题为中心的法学研究仍然是以对策为中心的研究。我刚才也曾提及,对策研究所要研究的是法制层面的问题,所要解决的是“problems”,而根本不是所谓的理论问题“issues”。迄今为止,很多从事实证研究的学者,动辄引入个案分析、数据统计、个别访谈等社会科学方法,但是所采用的仍然是“发现问题—分析问题—解决问题”的陈旧思路。只不过,与过去言必称“英美法”、“大陆法”的研究路数相比,这种侧重观察本土问题的研究往往自称“发现了新的问题”,从而为“疗救者”提供了新的立法对策思路。不仅如此,一些从事“试验研究项目”的学者,通过在一些基层法院、检察机关、公安机关从事项目试验,在一定时期内观察某种改革思路的实际效果,然后在分析数据的前提下,写出试验研究报告,提交给立法决策机构。这仍然是一种以对策法学为导向的研究。只不过,这种立法对策研究开始具有了“实验”的性质,有着由个别到一般的归纳思路,立法决策机构可以借鉴这种项目试验结果,来作为今后立法决策的参考。

第三,以中国本土为中心的法学研究仍然难以避免某种形式的价值判断。在此,需要提醒诸位的是:从经验事实中可以推导出解释性的理论,却难以推导出价值判断。经验事实的存在与该事实的价值正当性问题,没有直接的因果关系。比如,我们发现了刑讯逼供事实的存在,我们可以分析其产生的原因,也可以提出理论来解释它,但是如果我们说刑讯逼供是野蛮的、不人道的,因而对其进行批判,这便与事实无关,体现的则是评论者个人的价值观。再比如,对于公安机关内部实行的“命案必破”口号,我们可以用理论来解释它为什么会发生,但是如果我们说它是“好的”或者“不好的”,这就属于个人价值判断的范畴,与事实本身没有任何因果关系。从逻辑上讲,对事实的描述最多可以得出“是什么”和“为什么”,但却难以得出“应当怎么办”和“是否具有正当性”,因为价值判断属于主观范畴,体现的是个人的好恶。不仅如此,事实属于认知体系,而价值则属于信仰体系,两者属于完全不同的“两个世界”。认知体系是可以验证的,比如我们可以验证发现的事实是否正确,但是价值体系却是难以验证的。马克思·韦伯和罗素都曾在不同的场合表达了类似的意思:宗教(信仰体系)是无法通过科学研究来加以认识和研究的。因此,在法学研究中,我们要警惕以下两种倾向:第一,对现实经验的批判。对于一个事实,我们一旦进入批判领域,这种研究便不再属于社会科学研究的范畴,而属于信仰体系范畴;第二,对现实的合理性关怀和论证。一个事实的出现,并不等于该事实是好的,好与坏的判断则属于价值体系的范畴,而不是社会科学所能解决的问题。

四、第三条道路:从经验到理论的法学研究

所谓“从经验到理论的法学研究”,是一种在充分吸收前两种研究思路的基础上所形成的法学研究范式。它借鉴了第一条道路的长处,那就是对法学理论的关注,强调理论的推进和经验事实的概念化。但它并不将西方理论视为放之四海而皆准的真理,也不经西方学者提出的理念奉为不可挑战的教条,而是在总结中国法制经验的基础上,提出一种规律性的理论,并与包括西方法学理论在内的前沿理论进行学术上的对话。这种研究范式也吸收了第二条道路的成功之处,从经验事实出发组织自己的研究,并关注一系列的立法实践、司法活动和司法改革问题。但它也不是就事论事地进行实证研究,而是强调将经验事实进行概念化处理,从中提炼出理论来。这一条道路强调理论来自法制实践,但又高于法制实践;认为理论要接受法制实践的检验,并且要与最前沿的理论进行学术对话;重视理论的证伪工作,对那些尚未被推翻的理论,将其视为可以成立的理论。对于这一条研究道路,我们可从几个方面做出具体的分析。

第一,第三条道路立足于对中国法制经验和法律问题的研究,其借鉴了第二条道路的积极成果,研究中国本土的经验和问题,研究发生过的经验事实。

这里所说的“经验”,指的是一种方法论意义上的经验事实,包括可借鉴的经验和可吸取的教训两个方面。简而言之,这里的经验指的是我们经历过的体验而已,主要包括立法实践、司法实践、司法改革以及法学研究中的某种思潮。法学研究中应当反对的是研究那些没有发生过的事情,因为这些都是玄而又玄的、想象出来的东西。比如,某学者在法学刊物上发表了一篇关于法律论证理论的论文,即便在德国法学研究中,该领域也是相当抽象的。该论文中使用了德国的案例或者教科书上所使用的例子,引用了德国教科书上的图表,论证了德国法上的概念,试图与德国的法律论证理论领域的学者进行对话,但是却使用了中文在中国的刊物上进行发表。德国学者看不到,因此没法与其进行对话;中国学者对此不甚了解,也无法与其进行学术交流,因此导致其研究的问题缺乏“对话者”,因此也没有人关注该理论。所以,我们一定要吸取第二条道路中的经验,从中国的经验出发开始我们的研究,而且,我的一个基本判断是:没有哪一个法学家不是以研究本国的问题而成名的。拉德布鲁赫的经典著作《法学导论》研究的就是德国法,所举的例子都是德国本土的案例,但是其中的许多结论却具有普遍的经典意义。美国霍姆斯、卡多佐等大法官的著作中所援引的案例,哪一个不是来自自己处理过的案例,但得出的结论却广为大家所引用。

第二,第三条道路具有理论情怀和理论意识,吸取了第一条道路的积极成果。法学研究中应当具有理论情怀,而理论则来自于对中国经验的提炼、概括和总结。

法学研究中的概念化和理论化主要有三种模式:其一是“标签化”。要想合理地解读一个或一组经常发生的现象,我们需要给它贴上理论的标签,比如“二元构造”、“实体真实发现主义”、“形式法治主义”、“实质法治主义”等。尽管对标签的提炼可能存在争议,但它却是从大量经常发生的现象中提取的概念,因此具有重要的理论意义。其二是“类型化”。如果说提出概念是一个长期的学术训练和学术思考的过程,那么通过对各种不同情况的对比分析而进行的类型化、模式化研究则相对较为简单,而模式一旦得到准确的提炼,概念便会随之产生。诉讼法学领域最成功的模式化分析当属对“对抗制”和“审问制”这两个概念的总结,其最早出现在法国学者艾斯梅因教授的《大陆法系刑事诉讼史》之中。当年帕克教授对美国六十年代刑事法领域中的几种思潮进行了研究,提出的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”这两个价值模式,被人们广为引用,成为其学术上的标志性成就。其三是“因果关系的分析”。提出某个概念或者某种理论来解读某个现象发生的原因,这是社会科学研究中的最高境界,也是最难做成功的。因果关系又被称为因果律,其发展到极至便属于对某种规律、原理和定律的概括。一个学者如果能够运用其所受到过的学术训练,从纷乱复杂的客观事实中提炼出哪怕只是一个公理或者一个定律,这本身便标志着他在法学研究上取得的成就。

第三,第三条道路通过证明与证伪的方式来对自己的理论进行验证。

理论一旦提出,如果得不到验证,那便是一种假设或者假说。那么如何对理论进行验证呢?实践中主要存在着两种验证方式,其一是证明;其二则是证伪。证明又叫正面的论证,通常包括两种方法:一种是演绎论证方法,即从某一原理出发来论证某一理论命题的正当性;另一种是归纳方法,即从个案出发来论证某一命题的普遍适用性。比如十几年来,我对程序正义理论的思考从来没有中断,最近,我想研究一个命题:就案件的解决来说,程序正义对胜诉方和败诉方的影响是否相同?胜诉方需要程序正义吗?败诉方需要程序正义吗?比如,两位同班同学,其中一位同学成绩平平,而且也没有什么其他方面的突出贡献,但是却被评为校一等奖学金;而另一位同学学习优秀,每年都发表了多篇学术论文,而且也参加了多项社会活动,在班级中呼声很高,但是却仅被评为二等奖学金。结果发现,奖学金的评比程序中存在一定的问题,获得一等奖学金的同学是学校奖学金评比工作中的参与者、记录者。我们的问题是:得到奖学金的同学更在乎程序公正还是失去奖学金的同学更在乎程序公正?答案显然是后者。于是乎,我们可以得出下列命题:“程序是给败诉方或失去利益的人制定的”。要验证该命题,我们可以从经验归纳的角度和理论演绎的角度来对其进行验证。所谓“证伪”即是证明自己的命题没有被驳倒。证伪有两项功能:首先,证伪要求我们证明自己的理论在哪些场合不适用、不成立,因为任何理论都不是放之四海而皆准的绝对真理,证明自己的理论在哪些场合不适用恰恰是为了证明自己理论的边界;其次,证伪要求我们将已经存在的和可能存在的对我们的理论构成威胁的观点一一驳倒。

(二)优势与不足

我认为,“从经验到理论”的研究方法主要有以下四个方面的优势:第一,该研究方法把实践、经验与理论连接起来,理论与实践两层皮的现象可能会得到缓解。从上面的论述可以看出,第一条道路尽管关注了理论,但是理论来自西方,有些方面无法运用于中国实践;而第二条道路尽管关注了中国的实践,但是却上升不到理论的高度,基本上属于对策式的研究,带有工程学研究的性质。多少年来,我们的法学研究中不缺乏“工程师式”的研究,但是在“揭示原理”这一“理学式”研究方法上却始终裹足不前。第二,该研究方法把西方的理论当作有待验证的假设,当这些西方的理论难以解释中国实践时,我们便从中国的实践中提出理论,并与西方理论进行对话。这种对话本身便是将西方的理论与中国本土理论置于平等的地位,而不再将其教条化和意识形态化。第三,如果能做得比较成功的话,那么从经验到理论的研究可以和社会科学的其他学科展开有效的对话。第四,如果有幸能够提出自己的理论,我们需要将西方的理论与自己的理论进行比较,如果自己的理论能够对西方的理论有所超越,这便是我们的学术贡献;如果没有什么超越,则证明我们的研究没有成功。

任何事物都有“硬币的另一面”。我们也应当客观地看到,“从经验到理论”的研究方法也存在两个明显的不足,值得我们保持足够的反省态度。第一,从经验到理论的研究最多只能解释“是什么”、“为什么”,但是却无法告诉我们“应当怎么办”。然而,法学常被人们戏称为“一脚踏在神学、一脚踏在科学”,其中本来便存在诸多的价值判断,比如“无罪推定”、“罪刑法定”、“程序正义”等就都是一个涉及价值判断的规范性理论。从宪法到部门法中所存在的“基本原则”,就几乎都是具有价值倾向的理论。而在这种规范性理论研究中,社会科学方法的运用并不奏效,研究者很难从经验事实中提炼出规范性理论来。可以说,社会科学研究者最多能研究某种法律规范在实践中的实现程度,却无法对法律规范本身做出肯定或者否定的判断。换句话说,研究者运用社会科学方法能够研究法律的实施效果,却无法创造法律规范本身。

第二,“从经验到理论”的研究往往能够解释“是什么”、“为什么”,却很难说清楚“什么是正义的”、“什么是非正义的”,甚至也难以告诉我们“今后应当怎么办”。某次与一位社会学家一起去调研,我问他,社会学上的一个最大的假设是价值无涉,又称为价值中立,但是根据你的调研结果,如何得出“应当怎么办”呢?经过认真的思考,他回答我,“是什么”和“为什么”无法得出“应当怎么办”,也无法得出“什么是好的”;但是当我们发现某种现象违背了社会规律时,我们可以得出“什么是不好的”。比如,我们可以研究刑事和解的模式有哪些、刑事和解为什么会在中国发生,这是社会科学方法的用武之地。但是我们要判断什么是好的刑事和解,什么是不好的刑事和解,就必须借助公平、和谐、效率等项价值标准,这就不是本研究方法所能解决的了。

(三)四句格言

为了方便大家对“从经验到理论的法学研究”的理解,我想通过对以下五句格言的解读,再做进一步的说明。

第一句格言:“问题是一切科学研究的逻辑起点”。

要发现一个理论上的问题,我们需要注意以下几点:第一,当一个反复发生的现象挑战了某个现有的理论时,一个理论问题便已呈现。比如,刑事处罚与行政处罚之间存在着一种“二元构造”,这属于一种表象,是反复发生的,而现有的法学理论对此难以解释;刑事和解在全国蓬勃兴起,没有法律依据,但是却解决了我国的申诉上访问题,而现有的无罪推定、罪刑相适应、国家追诉等理论对此却缺乏解释力;在我国的少年司法中,结果正义和程序正义对少年来说没有多少意义,对少年被告人而言,最大问题在于将来如何实现其回归社会,现有理论对此缺乏解释力。在上述情况下,理论产生的契机便初见端倪。第二,要想发现一个理论上的问题,我们必须首先穷尽现有的所有前沿理论。我们收集资料的目的并不是为了在论文中堆积材料,而是为了研究西方现有的理论,看它们对我们研究的论题是否具有解释力,如果没有解释力,那么我们的论题便成为一个理论上的问题。

第二句格言:“先归纳、后演绎”。

所谓“先归纳”,就是指从中国的经验上升为理论,从“个别”上升为“一般”。一般说来,在归纳的过程中,我们不可能穷尽所有的样本。有的学者在研究某一问题时,在全国具有代表性的几个地方选择了数个研究样本;而另一个学者则在同一个地方的不同区域选择数个研究样本,那么,第一个学者的研究样本是不是就必然比第二个学者的样本更加典型呢?我们认为“不一定”。在研究的过程中,研究的样本是有限的,受到了研究精力和研究篇幅等多方面的限制,问题的关键并不在于样本选择的全面性、典型性,而在于我们是否具有大的理论视野。如果我们具有了大的理论视野,完全可以从一个样本中提出某种理论。其实,任何归纳都属于从个别到一般的总结和提炼,样本的“典型”和“全面”都是相对而言的。关键的问题在于假设提出后的科学论证。所谓“后演绎”,是指将我们先前通过归纳得出的概念或者命题放到具体的情境中进行证实和证伪。即使是从一个样本中得出的某些概念或者命题,只要我们具有科学的研究态度,对其进行证实和证伪,都是可以完成的。需要注意的是,先演绎是作不出创新性学术研究的,充其量只是对现有理论的运用而已。

第三句格言:“小处入手、大处着眼”。

这句话看起来比较简单,但是如果我们反其道而行之,从“大处入手”,则势必会碰壁。题目太大有两个方面的缺陷:第一,难以操作,无法入手;第二,很容易变成对现有理论的综述式研究。所谓“小处入手、大处着眼”,指的是一定要选择一个可操作的题目来开始我们的研究,因为理论的推进犹如一把尖刀,必须找准一个点来进行突破,而不是找一个面来全面推进。“小处入手”还有一个好处便是比较容易贯彻“从经验到理论”的研究路径,因为“经验”是“小的”和具体的,比如一个案例、一个数据、一个法律现象,从这些小的经验出发,对其进行解剖和研究,才有可能创造出理论来。

尽管要选择小题目,但并不是鼓励诸位钻牛角尖,选择一些没有任何技术含量的题目,比如“论送达”、“论期间”等题目由于缺乏大的理论视野,则很难做出学术创新。相反,以下几个题目,“从杨佳案看民意与司法的博弈”、“从许霆案看判决书说理”、“从彭宇案看民事法官的裁判逻辑”等,由于具有大的理论视野,尽管选择的题目比较小,却可以做出一定的学术贡献。“大处着眼”要注意以下两个方面:其一,选择的小题目需要能够与一个大理论进行学术对话;其二,如果能够对现有的理论构成某种挑战,那么这个小题目就更加理想了。

第四句格言:“从经验事实中提炼出理论”。

任何社会科学都强调研究经验事实,但同时又重视从经验事实中提出抽象的理论。作为一种信息节约的工具,真正成立的理论具有普遍的解释力。法学研究者应当具有将问题“概念化”的能力。

其实,我们在对任何问题——包括事实、资料等进行研究时,都需要概念化。过去在研究中国的公、检、法之间的法律关系时,我发现中国的公、检、法三机关的关系与西方国家的“警检关系”和“检法关系”是完全不同的。过去,很多学者研究控、辩、裁三方的法律关系,得出了中国具有超职权主义的诉讼构造的结论。然而,我经过反复研究发现这种说法存在问题。因为经过1996年刑事诉讼法的修改,中国与西方国家在控、辩、裁三方法律关系问题上的差别已经缩小,但是中国的问题却仍然没有获得根本的解决。实际上,中国与西方国家在审判方式上的差异已经不是非常明显,其真正的差异在于公、检、法三机关之间的法律关系,因为在宪法要求公检法三机关在刑事诉讼中“分工负责、相互配合、相互制约”,而在实践中,中国的政法体制在纵向构造上是“流水作业”,犹如生产产品的工厂车间,经过三道工序便可以生产出产品来。与此迥异的是,西方在警察、检察官、法官三者之间形成的是一种“以裁判为中心”的纵向构造,不允许警察机关、检察机关享有裁判的权利。“流水作业式”的纵向构造便是对中国公、检、法三机关关系的一种概念化,它没有提出解决问题的方案,而仅仅是对事实问题进行的一种理论概括。概念化需要积累,需要我们经过慢慢的学术训练。新晨

法学博士论文范文第2篇

一、引言

2005年,邓正来教授发表了《中国法学向何去》一文[2]。此后的3年中,正来教授又以同类主题相继发表了一系列论文(以下统称“邓文”)[3]。邓文的发表,在法学界引起了较大反响。我认为,引起这种反响的主要原因有二:其一,邓文提出的“中国法学向何处去”这样一个恢宏、甚而惊世骇俗的问题,涵盖着所有中国法学人的价值、利益和关切。面对“向何处”这一根本性的设问或诘问,任何一个法学人都没有理由不对邓文投过一束关注的目光,并期待从邓文中获得某种答案,潜隐地比对自己在前行中的方位。其二,邓文中的一些观点及其论证,留下了太多可以质疑的空间,从而吸引了一批关心中国法学命运、学术激情丰沛的年轻法学人,尤其是博士、硕士研究生(主要限于法理学、法哲学专业)对相关讨论的介入。[4]如果不是法学界多数主流学者(包括其理论观点受到邓文重点批判的学者)对邓文抱以“不相为谋”的态度,可以想见,邓文所引起的反响必定会更为壮观。

始自于上世纪70年代末中国实行法治的实践,把中国法学也带入到“显学”的地位;法学获得了任何时期都不曾有过的社会意义。并且,基于中国特定的历史因素和现实条件,中国的法治必定有其独到的性状与特征,建构法治秩序的过程必然包含着多方面的创造与探索,这又更加凸现出法治实践对法学的借重与依赖。因此,在中国法学与法治实践相伴而行30个年头的当口,法学人对这一历程进行审慎的反思,检视一下自己脚下的道路,无疑是必要而富有意义的。正来教授正是看准这一契机,提出了“向何处”的问题,进而引发了一场讨论。这也体现出正来教授对于学术机缘把握的敏锐以及在学术策略上的睿智。不仅如此,蕴含在邓文中有关中国法学不应脱离对中国问题的具体思考而盲目地接受西方法治理论,法学应当引领法治实践,为法治实践提供“判准”的立意(但愿在此问题上我没有对邓文做错误理解和概括),也应当得到充分肯定。

然而,在认真阅读了邓文以及参与这场讨论的其他一些论文后,我对于“中国法学向何处去”的困惑并未因这些文字而得以释然;而对“中国法学向何处去”的忧虑却由于这些文字而变得更为沉重。这是因为,邓文通过对中国法学界四种较有影响的理论[5]的反思批判而指陈的中国法学存在的问题,是作者刻意对这些理论做出“问题化处理”,亦即强行打上“现代化范式”的烙印后而使之成为“问题”的,[6]多少有些“为批判而批判”的意味,因而邓文所指陈的这些问题未必是中国法学当下存在的真问题。与此同时,邓文主张法学人从“全球时代”的“世界结构”视角去认识“中国问题”,进而建立中国人自己“理想的法律图景”,这样失之虚空的导引也显然难以为中国法学指点迷津。不仅如此,邓文在批判他人盲目接受西方理论或范式时所运用的正是一些西方的理论及范式。贯穿于邓文的主要知识节点,基本上都取之于西方流行的某些理论,如伽达默尔的“前理解”(邓文的“前反思接受”)、柯勒的“理想图景”(邓文的“中国法律的理想图景”)、沃勒斯坦的世界体系理论(邓文的“世界结构”)以及曼海姆和舍勒的知识社会理论等。邓文实际上是用其在西方流行理论海洋中捡拾的贝壳,为人们搭建了一具观赏性的玩景。而在我看来,这种研究和讨论方式,恰恰体现了中国法学当下的某种流弊。正是基于这样一些认识,我愿意在这场讨论余温大体逝尽的今天,重提并接续邓氏设问,撰写本文。

需要指出的是,本文并不打算对邓文作全面讨论。这不仅是因为,邓文的主要偏失在此前的不少讨论中已得到说明,更主要则在于,基于后面将提到的个人化因素,我的思维方式、认识问题的角度以及知识积累的偏好等,与正来教授具有重大差异,[7]因而我无力、也不愿与正来教授运用相同的知识元素,在相同的语境中进行系统的对话,——尽管我们讨论的是同样的问题。实在地说,邓文只是构成我写作本文的一个激发和勾引,同时,邓文也是我敢于借用“向何处”这样宏大论题而不忌其虚妄的理由。当然,在我的正面叙述中,将包含有我对邓文前述评价的必要证明,并且也会提及邓文的某些观点。

还应说明的是,对法学以及法学研究的认识,很大程度上受制于学者个人的经历、处境、教育背景、知识积累等多重因素,这些因素决定或支配着各学者的学术立场、学术偏好以及学术风格。为此,在表述我的观点之前,我必须交待可能影响自己思考与判断的几个个人化的因素。首先,在此以前的10多年中,我事实上已脱离了纯粹的学术环境。在正来教授黄卷青灯,“闭关”苦读,与休谟、哈耶克等西方学术大师卿卿我我,以及后来坐镇吉大,设堂(正来学堂)讲学的这些年头,[8]我正搏弈在市场经济与法律实践的交汇点上,从事着以法律知识为工具,以经济效益为主要功利的律师业务,阅读与写作因之而受到一定影响。但是,我在这一时期中并未停止对学术研究的关注,更未停止对学术问题的思考。并也论中国法学向何处去且,我还根据自己在社会实践中的感受,不时撰写并发表了一些论文。[9]这些大体表明,我是处于学术圈内与圈外之间的法学人。其次,我曾有过政府机关工作的经历,受到过主流意识形态的较多教育与熏陶,对体制内的实际运作机理有一定了解,对实践性功利目标有明确的偏好;同时,对于社会管理中的困忧有较多的理解,甚而对社会管理中迫于情境的某些非理性行为亦有较大程度的容忍。这决定了我在学术立场上可能务实、但势必保守的取向。再次,在上世纪80年代末的一段时期中,我主要从事经济学,尤其是经济体制改革理论的研究。并且,我始终认为,法学与经济学都是应用性、实践性极强的学科,在实行法治和推进市场经济两大实践主题下,法学与经济学共同担当着贡献理性与知识的重大社会使命。因而,我常常依照经济理论研究中那种直面现实、“立竿见影”的方式与效应去认知和品评法学研究的方法及其得失。所有这些,或许是导致我与正来教授存有歧见的原因。

二、中国法学的发展进路与法学对法治实践的贡献和影响

悉心分析中国法学近些年的发展趋向,不难发现,中国法学在超越了法律知识的普及与传播,大体完成了“注释法学”的理论建构之后,正依循着知识—文化法学的发展进路逐步行进。“知识—文化法学”是我依据自身的体验对中国法学现状所做出的一种概括和表述。[10]在我的理解中,知识—文化法学具有这样几个基本特征:首先,知识—文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗,拒绝学术以外的社会实践性功利动机。在这一进路中,学术意义上的理论深化与创新不仅是法学研究的根本追求,同时也是检验和评价研究成效的基本依据。与此相联系,法学人并不企求其观点与主张的外部传播,而着意于法学人相互之间的承认与接受,“文章写给写文章的人看”成为一种理所当然。法学研究被当作一个不依赖于社会现实而存在的自闭、自洽以及价值自证的文化活动。其次,知识—文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术研究标准、规则及规范,运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式,进行圈内的交流和讨论。再次,知识—文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨,研究中大量运用法哲学、法理学原理,并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科的知识元素,尤其是吸收当代社会科学中各流派的新潮观点和新颖研究方法,从而使法学带有浓厚的思辩色彩,法学的哲理性、抽象性愈趋突出。最后,知识—文化法学包含着明确的趋近世界法文化(更恰切地说,趋近西方法文化)的实际取向。无论是作为对“知识传统”的承继,还是基于“与国际接轨”的要求,当代中国法学人已习惯并热衷于在世界法文化语境中讨论问题,依照“我见青山多妩媚,料青山见我亦如是”的逻辑假想,力图在世界法文化中为中国法学寻得一席地位。

知识—文化法学的发展进路是当代中国部分法学人在若干内外部因素的影响下(本文后面将做具体分析)所做出的一种选择。这一进路有利于(同时也在一定程度上标示着)法学人理性思维的拓展,有助于增加法学的知识资源,并提升法学的理论品位和学术素养,从而使中国法学不再被归置于“幼稚”的层级。然而,我所要强调的是,知识—文化法学的发展进路在丰满中国法学的学术羽毛的同时,却使法学与法治实践渐次偏离。与近些年法学研究资源迅猛增加的态势相比,[11]与中国法治实践的实际需求相比,中国法学对法治实践的贡献度却明显趋于弱化,法学对法治实践的影响力也有所衰减。特别是对于在中国这片土壤中如何全面实行法治,中国的法治应当具有什么样的特色这样一些根本问题,法学并未能贡献出应有的智慧。一些法学人除了信守西方法治理论中的某些经典命题,并强调其普适性外,并不愿对法治的中国因素或中国背景作更具体的分析;还有一些法学人则回避现实对法学的提问,在“真空社会”中叙说法律的应然机理和应有状态。具体地说,法学与法治实践的偏离体现在以下几个方面:

第一,法学研究的主题缺少对中国现实问题的应有关注。

在知识—文化法学的发展进路中,法学研究主题也呈虚化趋势。这主要指法学研究的“问题源”更多地产生于法学人在知识谱系中所形成的某些认知,而实践中存在的大量需要从理论上加以讨论的问题,则很难进入到法学人的视野。

近几年来,我国各类期刊每年都推出约5000多篇法学论文,每年出版的法学书著(不含译著)数以千记。如果计入法学博士和硕士论文,每年形成的法学研究成果达3万余项。概览近几年主要法学期刊发表的论文的文题,可以看到,法学研究的论题主要集中于这样几类:一是对法理学概念、范畴、原则或价值的反复讨论。二是对各部门法理论中某些问题的探讨与研究,包括概念的辩析、制度的考证,理论模式或构架的重塑等等。三是介绍国外的某项制度、某种理论、某一学说,并将其作为中国的实然存在予以解析。这几类论题的共同特点在于,它们大多是从知识和理论层面提出的“理论问题”,而直接针对中国立法、司法以及社会运行实际的论题在法学论文中所占比重较小。更为突出的问题是,很多法学硕、博士论文,往往俯拾某一既有理论、原则或制度,对其进行一番源流考证,并对相关知识内涵重新作出一套解说,最后给出一个不着边际的结论。尽管不少论文的文题冠之以“我国”或“中国”之名,但对“我国”或“中国”的关涉大体止于立法层面。由于选择主题的视野狭窄,不少法学人已深感研究主题枯竭,而与此相关的论文选题高度重复的现象则十分严重。这种状况与社会生活中,尤其是司法实践中大量实际问题得不到理论上解析与回答的局面形成强烈反差。

第二,法学研究的语境远离中国社会的实际场景。

一些法学人偏好于加入西方法文化潮流,钟情于与西方法学大师们对话(我推测,大概不仅仅出于文化传播与介绍的目的),随时随地把西方诸流派的大师当作自己身边的张三李四,自得于多少有些一厢情愿、且断然是单向度的“学术交流”。更为普遍的现象是,很多法学论文,无论主题是否关涉中国,但其内容则往往超越于中国,而以西方法文化、西方法律制度、甚至西方社会实践作为论述的语境和背景。文章中讨论的是西方学者的观点,引证的是西方国家的立法制度,甚至援用的案例也是域外发生的事件。阅读这些论文,人们甚至有理由怀疑这些论文是否出自中国法学人之手,论文的作者是否真的把中国读者作为自己言说的对象。

近些年,我国法学界已形成一个为人们所通晓的潜规则,亦即:熟悉和掌握西方法学理论是中国法学人必有的学术经历;而引用西方法学文献,尤其是引用西方法学各流派代表人物的观点,则是中国法学著述的必备要素。不仅如此,对西方法学理论熟知的程度以及对西方著述引用的多寡,在许多情况下被当作学术水准的高低以及著述是否具有深度的重要评价依据。问题自然不在于对西方法学理论的参考和引用,重要的是,这种参考和运用常常被当作一种强势的证明方式。著述者的命题与假说只要与所引用的这些表述及观点达致契合,就获得了某种不可置疑的正当性,论证过程也随之完成。在此场合下,被引表述及观点的原有语境常常被忽略,作者的流派偏向也被舍弃。至于这些表述及观点是否真正适用于对中国现实的认知和判断,则更难为著述者所深虑与顾及。

与大量引用西方文献并行的风潮是,中国法学著述中欧化表达方式和语言风格的盛行。在一些法学人看来,欧化表达方式和语言风格不仅能够增加文章的美感,而且也是文章具有“深度”的重要标志;通俗就意味着肤浅,不易读、甚而不可读的文章才有深度。受此风潮的影响,法学著述的表达方式和遣词造句与大众的阅读思维及理解习惯渐行渐远。不少文章句式冗长,用辞生僻,意向缠绵,语焉匪测,不仅考验读者(当然是中国读者)的汉语阅读能力,也挑战读者对这些文章阅读的忍耐力。这种现象在邓文以及一些讨论邓文的文章中表现得尤为突出。如果不是基于对“向何处去”的关切,可以想见,包括我在内的许多人都没有毅力去面对和忍受那些生涩难懂、洋洋数十万言的“黑格尔句式”。法学著述表达方式及语言风格这一看似不重要的问题,其实际影响却是不容忽视的。因为它使得法学文献的读者群渐趋单一,从而也使法学人同决策层以及法律实务界之间的沟通因缺少“共同语言”而变得更为困难。我们确实很难想象,决策层或法律实务界会乐意接受法学人用不易听懂的语言所叙说的某种道理,即便理性地看所叙说的是可以接受的道理。

第三,法学研究中潜含着法学人刻意疏离法治实践的姿态。

在近些年推出的一些法学著述中,无论是学者所主张的观点与见解,还是这些著述字里行间所显现出的情绪或口吻,都不难看出一些法学人对法治实践刻意疏离的姿态。

首先容易看到的是居高自傲的姿态。由于我国实行法治的进程最初始于法学人对法治知识的传导,因而在与法治相关的问题上,“理论正确于实践,学者高明于实务人员”已成为部分法学人认识中的预设。在法学著述中,一些法学人常常以训导者或“布道者”的口吻表达自己的各种观点与见解;也有一些法学人在确信自己所认知的法治理想的同时,又自觉或不自觉地把自己视为法治理想的守护者,进而把自己视为法治真理的占有者。在对各种法律问题或法律现象的讨论中,一些法学人往往轻率、且武断地把自己的见解与主张作为一切歧见的“判准”,而对于形成自实务界的认识,尤其是对于实务工作中存在的、与这些法学人的认知和想象不尽相同的做法,则付之以漠视、轻视、甚而鄙视的态度。

其次是“超然物外”的姿态。一些法学人主动地把自己隔绝于法治实践之外,着力在书本知识世界和理论场域中建立自己的生存和生活空间,并在纯粹的学术或文化意义上寻找自己的价值目标,把自己当作一种纯文化意义上的存在。无论外部世界如何变化,既不会改变这些学者的情趣和关切,更不会影响他们对于法治问题的认识与见解。这种现象决不仅仅存在于学科上有一定局限的法制史学以及法律思想史等领域,在法理学以及部门法学的研究中,也不乏这样的实例。

再次是对现实批判的姿态。在法学著述对法治实践的有限涉及中,法治实践往往是作为被批评和非议对象而存在的;一些法学人在法学研究中始终奉行着批判主义立场。不可否认,对现实的批判是包括法学人在内的现代社会中知识分子的一项重要功能,也是现代知识分子对社会核心价值维护的重要方式,这种批判现象并不独存于法学界。然而,问题在于,一些法学人对社会实践的批评常常是在缺少对中国情境的必要了解和理解的情况下做出的,概念化的评价重于实际分析。如同美国社会学家刘易斯·科塞所描绘的那样:“他们以更高层次的普遍真理,对当前的真理提出质问,针对注重实际的要求,他们以‘不实际的应然’相抗衡。”[12]同时,法学人对实践的这种批评往往又不附有建设性意见的支撑,留给人们的是“站着说话不腰疼”的感觉与印象。不仅如此,缺少真实感染力的批评在一定程度上还会损伤法学人与实务界乃至决策者之间的情感,从而进一步加大法学与法治实践的阻隔。

三、中国法学为什么会偏离法治实践

本文前一部分的分析表明,中国法学在选择了知识一文化法学作为主要进路的同时,事实上也就在一定程度上偏离了服务于法治实践需求的轨迹。这种状况的形成,决不应简单地用法学人的文化偏好加以解释,而应追溯其深层、复杂的社会原因。这方面原因主要是:

第一,部分法学人因法治实践不完全符合自己的想象与期待而放弃对这种实践的关注和参与。

当代中国法学人是与中国法治共生共长的。由于在中国本土上没有先在而系统的法治理论及实践经历,因而中国法学人对法治的应然状态都保有自己的某种想象,且这种想象在很大程度上产生于各法学人对西方法治理论与实践的理解。这种想象不仅实际决定和影响着法学人的各种学术观点与主张,同时也构成法学人对于外部实践认知和评价的基本依据。

在我国推行法治的初始,“法治”实际上是作为一种抽象的理想而为各方面所接受和崇奉的。其时,对于法治的恰切涵义,尤其是在中国实行法治的具体状态,人们既没有明确的认识,也未予以足够的重视。在此情况下,法学人与决策层及实务界在法治问题上具有很高程度的共识。然而,随着法治的具体推行,中国的法治实践似乎并未完全依循一些法学人所想象与期待的方向发展。一方面,中国法治的具体状态与法学人所认知的西方法治国家的一般模式存在较多的差异;另一方面,在中国实行法治的复杂性以及与此相联系的实践中存在的某些非理性的现象(如司法权威得不到应有的尊重,司法腐败现象滋生等),也超出了法学人的预料和容忍,由此形成了部分法学人法治理想的挫失。这种挫失的进一步反应则是这些法学人在自认无力改变现实的情况下,放弃对法治实践的关注和参与,“玩不了实的玩虚的”,转而在知识—文化维度上确定自己的研究价值,在纯理论王国中寻求自己学术作为的空间。不仅如此,现有的学术生态环境也完全能够为法学人的这种生活态度提供必要的支撑。

第二,法学研究的激励和评价机制扭曲了法学人从事法学研究的功利目标。

在现实生活中,每一个法学人的具体研究行为是同法学研究的激励和评价机制无法分开的。职称、学位、学术级别、学术组织的职务、发表著述的数量及期刊级别、基金、课题、奖项以及研究生点的设立、重点学科的确定等各种激励和评价元素,共同、实际地导引、甚而支配着法学人的研究行为。总体上看,我国法学研究的激励和评价机制具有这样几个明显取向:一是偏向对研究成果数量的追求。发表著述的数量不仅是各法学人职称评定、业绩考核乃至取得博士论文答辩资格的基本依据,同时还往往是取得基金资助,竞争课题项目的重要参考。二是突出对“理论深度”的重视。中国法学著述一个最为常见的评价尺度即是著述的“理论深度”。所谓的这种“理论深度”,在很多人的理解中并非是指对社会现实的深度解析,抑或制度建构理论的真正创新,而是指著述内容的深奥、抽象,哲理性强,甚至是主题或论述的虚玄。更具体地说,这种“深度”往往是根据其与大众思维及认知的距离加以测定的,亦即距离越远就越具有“深度”。三是过度强调学术形式的完善。在“学术规范化”与“国际接轨”等口号的倡导下,一些主流法学期刊把学术形式的完善提到十分重要的地位。研究范式、分析工具、引证文献等形式要素的恰当,成为期刊选稿的起码标准。有学者甚至还根据法学论文引证他人文献的多少或被引证率的高低,排列出当今中国法学界主流学者的“梁山座次”。[13]

毫无疑问,中国法学研究的现行激励与评价机制一定程度上分散了法学人对法治实践的注意力,淡化了法学人服务于法治的使命感和责任感,自然也扭曲了法学人从事法学研究的功利目标。对研究成果数量的追求,使法学著述常常成为批量化生产的文化产品。为满足某种量化要求,一些法学人不得不沉溺在概念变换、文章剪裁、注释堆积的“造文活动”之中,而对需要较多实践感验,需要大量、长时间调查研究的实际问题,则无暇顾及。与此同时,基于对“理论深度”的考虑,法学人很难对实践中的问题,特别是对具体操作层面中的问题倾注较多的精力,因为对这类问题的研究很难达致前面所说的“理论深度”,而唯有纯理论、纯学术问题,才会有“深度发挥”的可能。尤为突出的现象是,越是级别高的法学期刊越倾向于追求这种“理论深度”,因此也就越疏远实践主题,而这类期刊对法学人的研究活动又具有很强的影响和导向作用。至于学术形式的完善,在实践性论题中更难以得到体现。由于实践性论题立足于决策层及实务界对学术主张的接受,因而相关论述应尽可能符合大众化的思维,这就决定了这类论题很难与学术界推崇的某些“学术范式”相吻合。总之,在现行的激励与评价机制的作用下,法学越发成为一种可以脱离社会实践,且不受制于实践检验的理论学科。

第三,西方法文化的强势影响形成了法学人轻薄中国实践的认识偏向。

毋庸讳言,近30年中,中国法学始终处于西方法文化的强势影响之中。这一方面是因为法治作为西方社会的“舶来品”,中国法治建构无法避免对西方国家的法律制度及法学理论的借鉴;另一方面也在于,当代中国法学人所接受的专业教育很大部分来自于西方的理论,西方著述在法学人的专业阅读中占有重要份量。不仅如此,今天活跃于法学界的中青年学者,多数都具有直接留访美、欧(包括受美、欧的法学影响很深的日本)的教育背景。应该说,西方法治的一些理念、原则乃至某些制度已经深深地植入于当代中国多数法学人的心际。

西方法文化的强势影响造成了法学人对中国实践的某种程度的轻薄。较为明显的例证是,西方的制度和理论常常被法学人奉为中国必须效仿的“典范”和检视中国实践“判准”。在一些著述中常常潜含着这样的逻辑:西方国家存在的制度,中国就应当有;反之,西方国家没有的制度,中国也不应有。对于共有的制度,西方国家是此种性状,中国就不应是彼种性状,否则就是“不规范”或“不完善”。更为吊诡的是,对于法律实务部门根据自己的实践所提出或施行的一些积极的举措,法学人也往往从西方法学中寻求理论资源加以论证,援引西方法学家的某些论述为这些举措提供“正当性”的理论证明。其结果,不仅未能使这些举措的实际意义得到真正展示,而且还往往引起决策层在意识形态上的警惕以至反感,导致某些有益的设想或方案胎死腹中。这种实例在前几年司法改革过程中并不鲜见。

第四,法学理论界与法律实务界缺少必要的沟通渠道,限制了法学人接触并参与实践的愿望和条件。

与经济学理论界同经济实务界的之间的联系相比,法学理论界与法律实务界的沟通并不很顺畅。这首先是因为,司法机构(以及公安、安全部门)习惯于封闭性运作,对包括法学人在内的外部参与具有某种本能的排斥。法学研究所需要的、可以公开的信息和资料,实务部门往往以种种理由而不予提供,加之实务部门的统计工作基础本身即很薄弱,因而法学研究中几乎没有借助实务部门的统计资料进行定量分析的可能。更为重要的是,我国尚未形成学界检讨立法制度和评价司法案例的常规机制和风气。一方面,法学人对这些领域疏于关注,更很少涉及,另一方面,即便法学人做出一些讨论和评价,也难以引起实务界的重视。自然,前面所提到的法学人对于实务工作姿态上的偏误,也不同程度地加大了两者之间的罅隙。某种意义上说,实务界存在的过度自信与法学人的莫名自傲结合于一体,造就了事实上两者不尽谐调的局面。

法学与实务之间的隔膜还体现于另一个层面。近些年,虽然最高法院、最高检察院以及一些省、市的司法机构都相继设立了某些咨询组织,聘请部分法学界精英介入其内。各级检察机构甚至还选择一些学者到检察机关挂职。但是,法学界始终未能有重量级的学者真正对国家法治决策产生重要影响。尽管也有少数法学家受邀为中央领导开办法制讲座,但限于讲座这种形式,其象征意义仍然大于实际作用。经济学界老一辈如吴敬琏、厉以宁,中青年如林毅夫、樊纲等既在学界叱咤风云,引领风骚,又能登堂入殿,与决策者共商国是,且在实务界有重大影响的境况,对法学界而言显属遥不可及。其中原因,当然不仅仅在于法学人本身,但这一现象却又表明,法学界与决策者高层对话的通道尚未形成,而这对于法学在社会实践中的位势又具有不言而喻的影响。

第五,法学专业分类细化的趋势限制了法学人的认知视野,从而削弱了法学分析和解决社会实际问题的能力。

作为一种普遍性趋势,与其他社会科学一样,近些年法学的专业分类也趋于细化。每一项立法,无论其是否已经颁布,都有相对应的法学学科存在。传统的部门法学的划分方式,已经满足不了相关法学人自立门户、独据领地的愿望。不仅如此,在知识—文化法学进路的影响下,法学人越来越偏重于对学科中某些或某一知识点的深度研究。不少法学人执着地守持在某一知识点上,凭借这种“一招鲜”维持着自己的学术生计,如昂格尔所说,“以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。”[14]

法学专业分类细化的趋势固然从整体上增加了学科的知识含量,但由此形成的负面效应则是单个法学人的认知视野变得狭窄,知识的广度相对缩小。在法学界,不乏这样的现象:民事法学研究者可能对刑事法律理论和知识知晓甚少(反之亦是);而实体法研究者则对相应的程序法知识和理论缺少基本的了解(反之亦是)。更有甚者,不少法学人对同类学科的其他部门法的理论和知识也近于陌生。这种状况事实上削弱法学分析和解决社会实际问题的能力。

毫无疑问,呈现给每一个法学人的各种社会问题往往具有很强的复杂性和综合性,而丝毫不会顾及法学人的认知能力和认知特性。特别是在社会转型期内,各种性质的矛盾交错一起,多元利益冲突蕴含于同一事实。对这些矛盾和冲突的认识以至解决,依凭某一部门法学的知识和理论,尤其是依凭某一认知视角是很不够的。正因为如此,近些年,对于一些困扰中国社会的重大现实问题,如商业信用的缺失,犯罪率居高不下,腐败现象屡禁不止,社会冲突与纠纷日益复杂且大量增加等,本应有较大作为的法学,却因缺少综合性视野而提不出较有份量的解决方案。基于相同的原因,在一些社会热点问题的讨论中,应当发出声音的法学界往往缺席于这种讨论。而在有限的参与中,有些颇有影响的部门法学研究者对一些宏观性问题所表达的主张往往缺少应有的力度;而有些在法理学界知名度甚高的学者,在某些影响较大的司法个案的讨论中则显示出对相关部门法知识的生疏。事实表明,法学人自己构筑的学科壁垒以及法学研究中普遍采取的“单兵作战”的方式,已难以适应解决中国社会相关现实问题的要求,并由此成为中国法学偏离法治实践的一个重要原因。

第六,法学研究中尚不宽松的政治环境不同程度地制约着法学人对法治实践的深度涉及。

法学是一个关及政治,甚而无法避讳政治的学科。法学研究中必定包含着对政治制度的讨论。然而,或许是由于极“左”思想残余的影响,或许是因为不宽松的国际政治环境挤压了我国主流意识形态的空间,我国法学研究中尚存在着一定的政治禁忌,法学研究的外部环境尚不够宽松。尤为突出的问题是,法学人基于技术角度对某些政治制度(包括司法制度)的讨论,有时会被理解为学者立场与情感上的偏误,甚至法学人对既有制度(并非根本政治制度)的批评,往往也会招致政治上的否定评价。这种状况往往使一些学者不敢对法治实践作深度涉及,而不得不涉及时,又常常运用“春秋笔法”,虚与委蛇,王顾左右。与之不同的是,在经济学界,自“市场经济”“私有制”等话题不再成为禁忌后,经济学人在研究中可以畅所欲言,针砭时政,包括对政府的多种经济政策提出任何批评。总体上说,经济学研究中几无“犯政治错误”之虞,而法学研究尚未获得这样的宽松环境。这一因素也可部分地解释中国法学为什么会与法治实践形成一定的疏离。

四、法治的中国因素或中国问题

虽然如前文所述,中国法学偏离法治实践的原因很多,但我认为,根本或主要原因仍然在于法学人对在中国如何实行法治以及实行什么样的法治持有不同的认识。这就需要对影响中国法治走向及状态的中国因素或中国问题做出进一步分析。

近30年来的实践使我们越来越清晰地看到,中国实行法治的主要难题在于:传统法治理论以及既往法治模式中所形成的,被认为具有普适意义的某些理念、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。进一步说,中国国情中的某些特有因素一方面显示出传统法治理论及既往法治模式的时空局限,另一方面更突出了中国实行法治的复杂性与艰巨性,当然,也决定了中国实行法治的创造性与开拓性。

那么,横亘在法治进程中的中国因素或中国问题究竟是什么?我认为,主要有这样几个方面:

第一,中国的现实政治建构不同于传统理论与既有模式中法治依存的政治基础。

无论是西方法学的经典理论,还是西方法治国家的既有实践,往往都把“三权分立”作为法治赖以实行的政治基础。[15]在这些理论与实践中,“三权分立”不仅是实行法治所必要的政治条件与前提,同时也是法治本身的重要内容,是体现法治的一个主要标识。然而,与之不同的是,我国从理论到实践都明确否定“三权分立”制度作为中国的政治建构的可能。辅以多党合作的一党执政,是我国经历了长时期的社会动荡与波折后做出的政体选择,至少是不可改变的政治现实。因此,无论如何,法学人不可能企求从根本上改变中国的政治建构来适应传统意义上当代中国法治的要求,更不应把基本政治制度的变更视为中国实行法治的主要进路。更进一步说,如果务实地把法治当作一种社会治理方式来看待,那么,如同市场经济并不必然寄生于私有制社会一样,法治也并不绝对地依存于某种特定的政体;法治所蕴含并维护的公平、正义以及民主、自由、人权等价值在“三权分立”以外的其他政体中同样会得到相应的展示;实行法治的关键主要还在于执政者对于法治核心价值以及法治基本运作机理的态度。这一点不仅被近世一些国家或地区的实践所证实,更为当代中国人所直接感受。自然,这并不意味着我国政治制度没有依照实行法治的要求而进一步改革和完善的必要。不仅如此,在一党执政的政体中,如何设定和处理执政党的权威与法治权威这两种权威体系的关系,如何防止人治因素的复萌与扩大而损伤法治运作的应有机理,尤其是如何保证司法机关独立地进行司法审判活动,以及如何借助法治的方式强化执政党的政治地位等问题,不仅需要理论上的深入研究和讨论,更需要长时间的实践探索与积累。

第二,中国区域发展的极不平衡以及社会群体的高度分化对法律的统一性具有一定影响。

统一性是法律的一个重要属性;“法律面前人人平等”更是法治理论中最为经典的原则。毫无疑问,中国实行法治也必然包含着对法律统一性以及法律面前人人平等这一原则的承认与维护。但在另一方面,中国区域发展极不平衡以及社会群体高度分化的现实则对法律这一属性的体现以及法治这一原则的贯彻形成了很大的影响。首先,在立法层面上,有限的法律条文以及立法技术难以涵盖不同地区经济、文化以及社会各方面发展的重大差异,也难以反映和顾及各主体均有一定合理性的社会诉求。表面上公平、公正的权利义务配置方式,由于地区发展差异和主体境况的不同,所产生的实际效果则可能既不公平、也不公正。作为对这一状况的顾及,立法机构不得不采取“宜粗不宜细”的立法策略,加大规范的容量,放宽法律处置的幅度,希求为执法和司法预留充分的空间。然而,由此形成的实际效果却未必符合立法者的初衷与愿望。在执法和司法自由斟酌能力扩大的同时,执法与司法的随意性也相应增加,最终仍然使法律的统一性受到不同程度的损伤。其次,在司法层面上,区域及主体之间的重大差异同样造成了法律统一适用的困难。相同的事实,在不同的地区以及对于不同的主体,司法机构很难采用完全相同的处置方式。近些年倍受社会关注的民事赔偿中的“同命不同价”以及刑事审判中的“同罪不同刑”等问题正是由此引发的。而这些现象的存在,又使得什么才是真正的意义上的法律面前人人平等成为一个难以回答的追问。

还需指出的是,世界各国为解决法域过大与法律统一性矛盾而采用的方式是实行联邦制国家结构(当然,联邦制的实行还有其他方面的原因),通过不同联邦成员立法,相对缩小国家立法的法域。与此不同的是,我国实行单一制国家结构,并且理论上和实践上都不可能改变这种国家结构形式。因此,解决前述矛盾需要有更富创造性的政治智慧和制度设计。

第三,中国社会在转型期中的急剧变化使法律难以保持必要的稳定。

转型期的中国社会,各种社会结构、社会关系,社会主体交往的实际内容,乃至各种社会行为及现象的评价标准都处于快速变化之中。可以预见的是,在今后相当长时间中,这种变化仍然是中国社会的一个重要特征。从社会发展角度看,中国社会的急剧变化无疑是社会快速发展与进步的重要表征,但从实行法治的角度看,这种状况给法律的制定与实施带来了更大的复杂性。这是因为,法律总是以某种相对固定的社会状态作为制度设计与安排的背景,只有依据于这样的背景,法律才能够保持自身的稳定性,并由此为人们未来的各种社会行为提供确定的预期。社会各种因素的急剧变化,一方面增加了法律制定的难度,有些立法草案甫经提出,即因为社会情势的变更而不得不重新考虑,有些立法方案则因为立法者难以把握相关事项的未来趋势而不能获得实质性推进。另一方面,社会的急剧变化也大大缩短了立法的实际生命周期。不少立法出台不久,即存在与社会情势不合、不尽适用的问题,只能依赖于大量的立法和司法解释加以弥补。与此相联系,立法的频繁修改也成为中国法治现实中的一大特色。据统计,近30年来经全国人大通过和颁布的现行有效的215项法律中(不含决定、条例等立法性文件),经过一次以上修改的法律就有71项,共计修改达114次,其中修改最为频繁的刑法已先后经过7次修改,[16]仅2001年一年之中就修改了两次。即便是宪法这样的根本大法,在过去的30年中,也历经了4次修改。法律稳定性的欠缺,不仅对法律的实际运用造成一定的不便,更重要的是,这种欠缺还会在一定程度上损害法律的严肃性和权威性,并有可能进一步动摇人们对于法治的信念与信心。

第四,中国社会治理资源的多元化对法律的功能以及法律手段的运用形成一定的限制。

与西方法治国家的实践有所不同的是,尽管中国决策者也重视和强调法律在社会治理中的核心作用,但事实上,中国的社会治理并不十分依赖于法律手段,法律在中国社会的实际功能及其运用的范围、程度都很难达致人们对法治国家一般模式的想象。务实地说,无论中国法治进程推进到何种地步,西方国家中的“法律中心主义”,“法律至上”这些理念或原则都很难成为中国的现实。这主要是因为,中国存在着法律以外的多元社会治理资源。这里所说的法律外的多元社会治理资源,在外延上远异于苏力教授所说的“本土资源”。在我的理解中,苏力语义上的“本土资源”,实际上指的是乡俗民约、家法族规等“乡土资源”[17],而所有这些,概括不了这块“本土”上还存在的政党、行政等强大的社会治理力量。这些力量与法律共同承载着中国社会治理的功能。

社会治理资源多元化的现实对法治的影响是双重的。一方面,法律以外的其他社会治理手段的广泛运用,不仅减缩了法律手段在规范人们行为,尤其是解决社会矛盾与冲突方面的压力,而且政党及行政强大的社会动员力和协调力以及民间非正式制度的潜在影响力,在某些方面能够产生出法律所难以达及的社会治理效果;但另一方面,在社会治理资源多元化的格局中,无法避免包括“苏力悖论”(传统乡情民俗与现代法律制度相悖)在内的各种制度和规则的冲突。特别是在政党及行政权力过于强大的情况下,法律的应有作用可能得不到充分发挥,某些法律原则也容易受到贬损。因此,法律手段与其他社会治理资源的如何协调运用始终是中国法治实践所需要解决的重要问题。

需要提及的是,对法治的中国因素或中国问题,在“向何处去”的讨论中,邓文也有明确的涉及。所不同的是,邓文主张中国法学人应当从“全球化时代”的“世界结构”中思考中国问题。[18]诚然,在全球化的总体趋势下,包括法治(或法制)在内的所有社会存在都会受到不同程度的影响,因而“全球化时代”的“世界结构”不失为审视中国问题的一个视角。但我同时也认为,就中国法学或法治而言,“全球化时代”的“世界结构”决不是思考中国问题的唯一视角,并且,相对于前述中国因素,它甚至不是主要或重要的认知维度。这是因为,全球化趋势所形成的压力或强制尚不足以造成中国对自己基本守持的改变或放弃;而能够对中国法治状态与走向产生实际影响的,依然主要是内在于中国的前述因素。不仅如此,要在“全球化时代”的“世界结构”与中国法治的具体实践之间建立某种“勾连”(邓氏语),尚需借助于若干事实的过渡。[19]因此,邓文留给中国法学人的只能是“放之四海而皆准”,但又失之于大而无当的导引。

五、中国法学人的应有共识

法治的普适性与中国国情的前述矛盾无疑使中国的法治道路显得更为艰难。而在另一方面,这种矛盾也构成了当代中国法学人心灵深处难以言状的痛苦。是信守这些普适性原理、原则以及制度还是消极、宿命地认同各种现实,成为很多法学人心中的哈姆莱特设问。“中国法学向何处去”这一问题得以成立的实质背景和原因也正在于此。问题似乎十分清楚,如果长期阻滞在这样的二元对立中,那么,本来得之于“时势”的当代中国法学人不仅难有较大的作为和建树,而且还有可能耗空自己的学术春青。因此,我认为,中国法学必须解开前述缠结,走出目前的窘境,明确自己的“去向”。在此方面,法学人似应建立以下几点共识:

第一,法治的中国因素的存在,不会改变中国实行法治的总体方向,对中国法治以至中国法学的前景应当抱以乐观、积极的态度。

尽管中国的具体国情决定了中国实行法治的复杂性和艰巨性,尤其是在传统社会管理理念及方式影响下人治因素的复萌,还可能导致法治道路的曲折性以及局部过程的反复性,但中国实行法治的总体方向不会发生改变。这不仅是因为,法治已经成为执政者既定的政治决策,同时还在于,执政者由于推行法治而受到了更高程度的社会拥戴,从而成为法治的最大受益者,并且,法治还是执政者巩固执政地位,提升其执政能力所不可或缺的手段与方式。更为重要的是,法治已经成为当代中国人普遍的社会理想,法治的一些重要价值已经构成当代中国人的社会向往和主要的社会诉求。与此同时,法治的基本构架在中国已经全面形成,法律已经深入到社会生活的各个领域和各个层面;依照法律规范自己的行为,并运用法律维护自己的合法权益,已日益成为人们思维定式和生活习惯。此外,在世界文明发展的总体潮流和趋势的影响下,法治也只能是当代和未来中国不可改弃的选择。因此,恰如中国不可能放弃市场经济而改行计划经济,任何力量也不会使中国的法治道路发生根本性逆转。这一判断既是中国法学人认识和思考一切与法治相关问题的基本前提,也是认识中国法学发展前景的根本参照。

法治实践是法学得以生存与发展的土壤。中国实行法治的总体方向决定了中国法学应当是有作为、有出息的科学。毫无疑问,任何理论形态与社会实践之间,任何社会现实与学术人所守持的社会理想之间,都会存在一定的距离与差异,但这种距离和差异不应成为学术人回避现实、放弃对现实关注,乃至倾力改变现实的理由。马克斯·韦伯曾说过:“一个人得确信,即使这个世界在他看来愚陋不堪,根本不值得他为之献身,他仍能够无悔无怨;尽管面对这样的局面,他仍能够说:‘等着瞧吧!’只有做到这一步,才能说他听到了政治的召唤。”[20]我认为,韦伯这段针对政治职业者所作的劝导,对中国法学人具有同样的启迪意义,中国法学人只有直面现实,才能找到自己学术生命的支点,更何况我们所身处的是一个积极向上,值得为之献身的世界。

第二,法治的中国因素的存在,需要中国法学人反思自己对于法治模式的固有认识。

应当客观地承认,许多情况下,法治普适性与中国国情的矛盾,是因为中国法学人固守自己认知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我们对认知中的这种法治模式进行审慎的反思,将不难得到这样几方面认识:首先,法学人认知的法治模式主要产生于自然法学派所描绘的图景。在西方法治理论中,自然法学派的理论具有基石地位。自然法学派对于法治应然状态的描述,代表着西方国家法治的完美理想。因此,中国法学人最初接受法治理论的启蒙时,不能不表现出对自然法学派理论的特别偏重,并进一步从这些理论中汲取各种元素,依照自己的理解,组合成自己想象和认知中的法治模式。然而,事实上,自然法学派所描绘的法治图画,充其量只是一个理想性启示,即便在法治最为发达、最为完善的西方国家中也未曾出现过。自然法学派关于法治图景的虚幻性,在现实主义法学、批判主义法学理论中已经得到了较为充分的揭示和批判。因此,基于自然法学派的理论而形成的对法治模式的想象与认知,或基于这种想象与认知而对中国的法治现实的评价,都是不尽恰当的。其次,在坚持法治核心价值普适性的同时,必须承认法治类型的多样性。在承认公平、正义、民主、自由这样一些核心价值普适性的同时,也必须看到,各国的法治实践实际上是千姿百态的。姑且不论西方各国分属于两大不同法系,法律的历史渊源、法律形式、司法程序等诸方面都存在重大差异,仅就英、美这两个典型的法治国家而言,两国在国家结构形式、政治制度构建、行政分权形式以及政党权力的作用等方面也各显其异。至于具体的制度设计,各国的状况更是斑驳杂陈,以至于有西方学者认为:“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念体系可以确定为我们定义的法治所必不可少的东西。”[21]再次,西方法治施行的过程,尤其是司法过程,并非是对法条(或判例)的机械、刻板的墨守,而是丰富、生动,能够因应社会变化的过程。我认为,就了解西方法治的实际状况而言,在众多的西方法学理论家中,庞德、霍姆斯、卡多佐以及波斯纳等人的论述更应值得我们重视。这是因为,这些法学家不仅在理论上卓有建树,同时也亲历法治实践,他们的理论直接产生于他们在实践中的感受,也更接近于西方社会的现实。而他们对法治精神的倡扬,并不体现于对判例或立法的形式崇奉,而在意于法律对社会控制的能力,法律对社会经验的承认与尊重,以及法律解决具体问题的实际效能。为此,庞德十分强调法律规则及司法对地方社会情境的适应。他认为:“特定的地理环境、风俗习惯、经济和历史条件要求司法必须因地制宜、适时调整。”[22]卡多佐甚至认为:“司法过程是一种妥协,一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间,崇尚书面文字的拘泥字义与破规律及有序的虚无主义之间的妥协。[23]庞德、卡多佐等人的这些观点,或许能够为我们缓释诸如守持法条主义与应对现实需求这类矛盾提供一定的启示。

第三,法治的中国因素的存在,不仅赋予中国法学特殊的社会使命,同时也为中国法学的开拓与发展提供了广阔的空间。

法治的中国因素的存在,决定了中国法治不可能完全依赖于传统法治理论的指引,也不可能完全沿袭西方国家的既有模式。中国法治实践亟需法学理论对中国因素或中国问题做深入研究,尤其是对被认为具有普适性的法治原则如何同中国因素恰当协调做出具体、且有操作意义的回答。正如柯勒所强调:“法学家的使命就是发现并且构造这些存在于特定时空条件下的文明的法律前提,并由此给出一种评价性的理论,指出立法应符合的理论状态,从而使法律体系的资料得以通过法律著作、法学教育和司法判决发展并被适用。”[24]因此,法治的中国因素的存在使中国法学获得了一种特殊的社会使命。法学人不仅应当据此建立起强烈的使命感和责任感,直面在中国实行法治的这些难题,把全部情感和精力倾注于这些难题的解决,而且更应在具体的研究中,把中国因素作为理论阐释、制度设计、功效评价的基本背景与条件;把自己的各种观点、见解和结论建立在对中国因素的充分认知和考虑之上。

从另一角度看,法治的中国因素的存在,又为中国法学人展示自己才华与智慧,为中国法学丰富自己的原创与想象,独辟法学发展蹊径提供了充分的可能和机遇。如果说中国法治基于中国因素而成为一种特有的法治类型的话,那么,植根于其上的中国法学也可能、并且应当是独树一帜的法文化形态。不仅如此,中国实行法治近30年的实践,已经为中国法学提供了大量的实际素材,已经为法学人基于中国因素建构中国法治的框架,设计中国法治的具体制度奠定了一定的经验基础。于此,中国法学人也具备了根据自身的实践,而不是依赖既有的学说和模式,建立自己的法治理论体系的外部条件。更进一步说,中国法学人只有直面这些中国因素,探讨并形成适合于中国国情的法治理论,中国法学才可能有真正的作为与建树,中国法学也才会真正在世界法文化中获得自己的应有位置。在此问题上,“越是民族的就越是世界的”这一“张艺谋效应”同样具有很强的适用性。与此相适应,中国法学有必要对知识—文化法学的进路做必要的检讨,对业已形成的学术评价和激励机制以及学术研究的一系列套路做必要的审视以至调整,特别是应当对法学作为应用性科学的社会功能形成明确的认知。新晨

因此,如果确实需要概括地回答“中国法学向何处去”这一设问的话,那么,我会借用并扩充孙笑侠教授的结论:与中国法治同行,并能够引领中国法治实践。[25]

六、结语

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